Discricionariedades Legislativas em Direitos Fundamentais

• Processo: 15/13611-3
• Modalidade de apoio: Bolsas no Brasil - Mestrado
• Data de Início da vigência: 01 de outubro de 2015
• Data de Término da vigência: 30 de setembro de 2017
• Área de conhecimento: Ciências Sociais Aplicadas - Direito - Direito Público
• Pesquisador responsável: Luís Virgílio Afonso da Silva
• Beneficiário: Arthur Leão Massucato
• Instituição Sede: Faculdade de Direito (FD). Universidade de São Paulo (USP). São Paulo , SP, Brasil
• Assunto(s): Direito constitucional Direitos fundamentais
• Palavra(s)-Chave do Pesquisador: Dever de proporcionalidade | Direitos fundamentais | discricionariedade judicial | Discricionariedade Legislativa | Modelos de decisão | Ponderação e subsunção | Direito Constitucional

Resumo

O autor projeta analisar as definições, as classificações e as construções das discricionariedades legislativas em direitos fundamentais segundo a literatura, que sói recorrer a princípios formais ou procedimentais para explicar as discricionariedades de ordem epistêmica, e depois apresentar uma definição e uma construção alternativa, que prescinde de tais princípios, e se satisfaz com princípios materiais ou substanciais. Para isso o autor apresentará os fundamentos da teoria das discricionariedades legislativas em direitos fundamentais: a teoria dos princípios, o dever de proporcionalidade, a operação de ponderação (relacionando-a com a de subsunção) e as leis da ponderação. A construção alternativa consistirá em considerar a incorporação de variáveis epistêmicas na operação de ponderação como devida a princípios materiais, não a princípios formais, o que significa dizer que tanto a lei material da ponderação quanto a lei epistêmica da ponderação são devidas igualmente à estrutura de princípio das normas de direito fundamental. Princípios materiais têm uma dimensão de peso material como uma dimensão de peso epistêmico. Na medida em que um princípio impõe uma restrição baseada em premissas certas, o peso dele não varia. Na medida em que ele impõe porém uma restrição baseada em premissas incertas, o peso dele diminui proporcionalmente à incerteza das premissas da restrição que ele impõe. Além disso o autor pretende mostrar que o modelo de decisão baseado no dever de proporcionalidade não é um modelo de decisão particularista que ignora regras, e que ele leva a sério regras ainda que ele esteja sempre disposto a ponderar princípios a fim de verificar a proporcionalidade da restrição que a regra envolve. Princípios não são porém bastantes para o modelo de decisão baseado no dever de proporcionalidade, na medida em que eles não são sempre decisivos, o que é provado pela teoria das discricionariedades legislativas em direitos fundamentais, que admite e pressupõe impasses entre princípios colidente (a definição de tais impasses constituirá ponto central da pesquisa). Quando princípios não são decisivos, isto é, quando há um impasse, e a questão pertence a uma região de discricionariedade, de modo que o direito nada impõe nem proíbe em princípio para o caso, só uma regra (da qual a fonte pode tanto ser legislativa quanto ser não legislativa) pode em definitivo decidir a questão.